赵杰清｜论网络直播营销的法律性质

网络直播营销作为一种崭新的商业模式，对现行法律规范的适用构成新的挑战，这主要体现在对其法律性质认定的争议上。网络直播营销本质是“人—货—场”三要素的组合，需通过身份逻辑向功能逻辑的转化实现对其商业模式亚类型的统合。将网络直播营销认定为广告继而适用广告法，与广告规制所依赖的身份逻辑与能力逻辑存在冲突。无论是从外观形态还是从内部关系，网络直播营销都应当被认定为销售活动。现行法律规范并不认定网络直播营销的广告性质，而认定了网络直播营销的销售活动性质。网络直播营销活动中的法律主体包括网络直播间运营者，其内涵为发挥“人”与“场”功能的主体，其外延应依据具体的商业模式确定，承担销售者责任。

绪论

网络直播营销自2016年兴起并蓬勃发展，于2020年进入规范化调整阶段。与此同时，“直播带货”频频“翻车”，网络直播营销中消费者权益遭到侵害受到关注。为消费者提供救济的前提，是认定网络直播营销的法律性质，但这一问题颇具争议。有观点认为，网络直播营销为广告活动，受到广告法的规制，但也有观点对将广告法适用于网络直播营销的种种困境进行反思。现有研究总体上以将网络直播营销认定为广告活动为默认前提，而在广告法分析框架下的展开讨论，其结论都指向了广告法对网络直播营销活动调整的不适应并提出各类修正理论，仅有少数观点在极力避免网络直播营销治理对广告法的路径依赖。究其原因，现有研究并未在解构网络直播营销商业模式的基础上审慎地展开，而过多从整体出发对网络直播营销进行定性，未能认识到该商业模式中各环节涉及主体的有机联系，亦未对网络直播营销与传统广告的区别加以梳理与辨析。2020年6月中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》，作为开启对网络直播营销进行专门规范的标志，却对网络直播营销的性质认定付之阙如；至2022年3月最高人民法院发布《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》对这一争议有所回应，但仍需进一步说明其生成逻辑与适用逻辑。本文在以法律性质认定为导向解构网络直播营销商业模式的基础上，批判将网络直播营销认定为广告并适用广告法的观点，并通过内部关系与外观形态两个视角，构建将网络直播营销认定为销售活动的理论基础，最后通过对现行法律规范的阐释形成实证法上的呼应。

一、网络直播营销商业模式的解构

认识网络直播营销商业模式是认定网络直播营销法律性质的前提。网络直播营销是“人—货—场”三要素的有机组合已取得共识，但现有研究对三要素各自内涵的界定并非准确，对三要素间的关系认识也并非透彻，最终未能实现以三要素为分析框架对网络直播营销商业模式的亚类型进行统合，故而需要对网络直播营销商业模式进一步解构，而这一解构过程的关键是实现从身份逻辑向功能逻辑的转化。在对三要素的认识中，“场”的概念最为关键；在三要素间的关系中，“人”与“场”的关系最为复杂。

（一）“人—货—场”三要素的再认识

现有研究将网络直播营销解构为“人”“货”“场”三要素，尽管对三要素的认识并不完全统一，但无一例外地寻求各要素明确对应相应的主体，主播、MCN机构、平台、供货商等身份被填充到各要素中去。实际上，网络直播营销商业模式的亚类型千差万别，即使是同一身份在不同的亚类型中其作用也有所区别，故而僵化地以主体身份作为分析起点并不具有可行性。有观点提倡从功能进路对网络直播营销所涉及的法律责任进行认定，这一思路对网络直播营销商业模式的解构可资借鉴，即对“人”“货”“场”三要素的阐释并不应以与特定主体地对应为目标，而应当概括体现网络直播营销的基本功能。

对于“人”这一要素，有观点将其认定为“网红”；有观点将其认定为携带流量和人气的“网络主播”以及为主播提供服务的MCN机构。所谓MCN机构，可理解为直播营销人员服务机构。对“网红”身份的认定并不具有法律上的意义；而将MCN机构也笼统纳入“人”的外延中，则显示出对概念拆解不够精细，因为MCN机构与“网络主播”均为民法意义上的独立主体，而且两者间的关系类型较为丰富，并不能大而化之地将两者直接视作同一主体。“人”在网络直播营销中的外延，应当仅限于主播，即直接在直播中面向消费者推荐介绍商品的自然人。无论何种亚模式的网络直播营销，都需要某一自然人推荐介绍商品；无论主播对外展示何种名义或形象，消费者都能清晰地认识到直播间主播在从事推荐介绍商品的行为。推荐介绍商品是所有网络直播营销的共性功能所在，也是提炼“人”的内涵的理由。

对于“货”的认识相对统一，其指代在网络直播营销活动被推荐介绍的商品或服务。但将“货”置于整个商业模式中理解，其更多指代了围绕商品的交易行为。网络直播营销区别于其他互联网广告的显著特征在于交易的即时性，即其他互联网广告并不追求也无法实现商品交易的立即达成，但网络直播营销目的即在于在短时间内大量达成商品交易，商品的推荐介绍与商品交易同时进行，宣传行为与交易行为具有极强的牵连性。因而，网络直播营销并不等同于网络直播推介活动，唯有“宣传+交易”两类行为并存，或者实现“直播+电商”的融合，才属于网络直播营销，否则即为普通的互联网广告。交易的最终达成需要从直播间跳转至电子商务平台的界面并在特定店铺提交订单，在形式上与普通的电子商务一致。

对于“场”的认识决定了对网络直播营销本质的认识。现有观点多认为“场”是指网络或是指互联网平台，这种认识被技术的外衣所蒙蔽而未能洞察其商业本质。“无论直播形式如何创新多样，直播参与主体如何分工细化，直播营销都是借助于网络而开展的电子商务。”网络直播营销属于商的范畴，其根本目的是实现商品流通。商的本质是承接上游而顺延下游，无论通过何种方式实现这一目的，都不能改变其核心功能。无论是否通过网络直播，商品流通都需要相应的供应链做支撑并将商品转移至消费者，“场”的含义即为沟通供货方与消费者的连接点，“场”对应的主体即为法律意义上的商主体。利用网络技术促进商品达成交易的本质目的仍在于达成交易，网络技术不过是达成目的的手段，故而将“场”视为网络或网络平台的观点仅仅局限于形式表现，并未触及“场”的本质。

“场”更多存在于概念逻辑中，而非指某一具体载体。就此角度而言，网络直播营销并非开天辟地的新鲜事物，而适用“线上线下一致监管的原则”。网络直播营销与线下营销活动的区别在于：线下营销活动于真实的物理空间中进行，而网络直播营销通过虚拟的网络空间进行，但这仅涉及“场”的表现形式继而并不妨碍两者共通的商业本质。无论线上线下，“场”均非某一具体实体，将线下营销中“场”的概念限定于真实的物理空间，与将网络直播营销中“场”的概念限定于网络或网络平台是同一类错误。当然，如同以某一商场指代线下营销的“场”，网络直播营销中“场”的概念亦可以具象化指代，即某一网络直播间，该网络直播间及其标识构成了“场”的实体要素。

在网络直播营销活动中，负责“场”搭建工作的主体的外延并不固定，主播、MCN机构、网络平台乃至供应链商家均可能参与其中。商主体的识别要从行为识别入手，即是否寻找商品供应链、是否组织直播营销活动、是否寻找需求侧群体等。当然，商并不止有一种形态。“高度组织化的社会合作与结群具有某种本能的基础。”随着社会分工的演化，宣传行为从经营行为中独立出来，由特定类型的商主体固定承担，继而分化出销售商与广告商。依据商主体经营业务种类可将商主体划定为不同的类型，但仅认识到“场”的含义并明晰其“商”本质，并不能对网络直播营销中商主体的类型作出判断，网络直播营销活动的性质亦仍需进一步辨析。

（二）“人—货—场”三要素的关系

在厘定“人”“货”“场”三要素各自内涵的前提下，需进一步考察三要素间的关系。三要素间两两互相发生关系，但不同商业模式亚类型下各要素间的相互关系具体内容并不相同，这些关系差异既是不同亚类型的特征，也是不同亚类型的划分标准。

“人”与“货”的关系在所有网络直播营销中是恒定的，即“人”对“货”进行推荐介绍。“人”与“货”的关系是中性的，并不因此对应销售行为或者广告行为，因为无论是销售行为抑或广告行为，其均含有或者吸收了宣传行为。在对“人—货”关系的理解中，鉴于“场”与两要素都关系密切，极易将“场”的影响带入到对二者关系的判断中，譬如判断“人—货”之间是否具有委托关系、所有关系等等。这一误解本质上仍是身份逻辑向功能逻辑转换的不适应。在实践中，同一身份可能身兼多种功能，在极端情况下，“人”“货”“场”的功能可由同一主体完成；而“人—货”间的关系之所以受到“场”的干扰，是因为在大多数模式下“人”与“场”所对应的主体关系极为密切甚至为同一主体，以至于将身份剥离后以功能来展开分析存在路径依赖。

在“货”与“场”的关系中，依据“货”是否独立于“场”可将网络直播营销划分为自营模式与他营模式两类。在自营模式中，“货”归属于“场”，此时“场”由提供商品的商家搭建，实践中各品牌通过自有直播间营销商品即为其典型代表；在他营模式中，“货”独立于“场”，商品直接从提供商品的商家交付至消费者手中，此时“场”收费模式往往为“CPS（Cost-Per-Sale）”，即“佣金+抽成”模式，各类专门的营销直播间为其代表。自营模式或他营模式的划分并不具有外部意义，因为对于终端消费者而言，“货—场”关系犹如黑箱。实际上，除却品牌直营的情况外，单从外部观察均无法清晰地识别“货—场”关系。消费者对于“货—场”关系的判断依赖外部标识，其参考因素包括直播间标识、直播间跳转至最终提交订单页面的店铺标识以及商品标识，唯有三类标识同属某一品牌，消费者才能肯定其参与的网络直播营销属自营模式。但商品可能存在多级多类经销商，在下级经销商中，即使商品归属于经销商，商品标识与店铺标识也并不一致；此外，表面上直播间推荐介绍与直播间具有不同标识的店铺的商品，但实际上该店铺归属于运营直播间的平台内经营者。故而消费者无法通过简单地标识比对来判断“货—场”关系。

“人—场”关系是所有关系中最为复杂的关系，其复杂之处在于两者关系具有渐进式的“差序格局”。“人—场”关系的衡量标准为“人”对“场”的依赖性，反言之即“人”对“场”的独立性，亦即“人—场”关系反映了主播与“场”的搭建者的劳动关系或劳务关系。“人—场”关系的区别具有连续性，但以依赖程度由强至弱大致可分为：主播为“场”搭建者的员工或主播即为“场”的搭建者，主播与“场”为强管理弱合作关系，主播与“场”为强合作弱管理关系或协议性的合作关系。“人—场”关系因其渐进性而难以在具体实践中严格划分，由MCN机构与主播关系在实践认定中的争议可见一斑。MCN机构与主播的关系在理论上通常被划分为商业合伙关系与劳动关系两类，但在具体实践中两者的关系认定较为困难，其本质原因即在于“人”“场”依赖程度强弱的连续性。当然，主播与MCN机构间关系认定的困难只是“人”“场”关系复杂性的特定体现，其所对应的仅为MCN机构在直播营销中发挥“场”搭建功能的情形，而“场”的搭建主体不限于MCN机构。

“人—场”关系同“货—场”关系一样，有着内部关系的“胎记”，但随着“人”对“场”的独立性不断增强，“人”的独立地位开始在外部显现，譬如公务人员“带货”、明星间或参与专场直播营销等等，尽管其具有主播身份，但就消费者视角而言这些主体与其他普通主播已具有显著差异。消费者对“人—场”关系的判断，多依赖于“人”在“场”中出现的频率，当主播在某一直播间出现频率较高，则会被视为独立性较弱，反之则较强。但消费者对于“人—场”关系的判断是二元的，即仅能作出两者关系独立与否作出区分而不能对其程度作出评价，且这一区分缺乏明显的客观标准并存在个体差异。

（三）网络直播营销商业模式的亚类型

在界定“人”“货”“场”三要素并明晰三者关系的基础上，可以“人—货—场”作为分析框架统合网络直播营销商业模式的所有亚类型，并可示意为下图：

图1  网络直播营销的商业模式

按照“货”是否独立于“场”划分，可将网络直播营销划分为两大类，即所谓自营模式与他营模式；而按照“人”对“场”的独立程度，又可将网络直播营销划分为无数个亚类型，但大体可划分为几种模式：①模式最为典型的代表是品牌直销模式，此时由品牌所属公司进行直播营销，由公司内部员工作为主播；当然，①模式并非仅代表品牌直销模式，各级经销商自行从事直播营销同样可归属于该模式。②模式的典型代表为专门的营销直播间所进行的直播营销，备受关注的“薇娅”“李佳琦”“交个朋友”“东方甄选”等直播间，均属于此种类型；值得注意的是，即使以主播标识作为直播间标识，也不能将“人”与“场”混为一谈，此时“人”与“场”所对应的法律主体也并不一致。③所代表的模式是数量最多的直播营销模式，即某个“网红”通过与MCN机构、平台合作，在其直播间内推荐介绍商品以实现流量变现。④所代表的模式中，主播间或与“场”发生联系，譬如各类公益直播中的公务人员，而该模式与其他模式的显著区别在于，“人”对“场”的独立性能够通过外部形态为消费者所识别。上述几种模式仅仅是对部分商业模式粗略的划分和概括，实际上，各模式的边界并不清晰，而且该分析框架的每一处都可对应某种商业模式。譬如，在竖轴上的点所代表的模式为自然人具备主播身份的同时完成了“场”的搭建，主播为虚拟主播的情形亦可以此代表。值得注意的是，该分析框架中纵轴是封闭的，即网络直播营销的自营与他营属性是明确且固定的；该分析框架中的横轴是无限延展的，在横轴的无穷远处，消费者亦被纳入到“人”所对应的主体范畴中。至此，无论网络直播营销的形式如何丰富，其都可以被统摄到“人—货—场”的分析框架，该分析框架实现了从身份逻辑向功能逻辑的转化，与从法学视角对网络直播营销的观察更为贴合，揭示了即使外观形态上存在差异的不同商业模式亚类型也拥有着共同的法律本质。

二、网络直播营销法律性质的理论模糊与澄清

在理论上对网络直播营销法律性质的认定主要包括广告与销售活动两种观点，且多数观点更倾向于将其认定为广告并适用广告法进行规制。但就适用广告法的效果而言，将网络直播营销认定为广告难言妥当。实际上，广告法规制所依赖的身份逻辑和能力逻辑与网络直播营销的客观特征存在理论冲突。认定网络直播营销的法律性质需厘清销售活动与广告的区别，可从外观形态与内部关系两方面加以区分。无论从外观形态还是内部关系，网络直播营销都应当被认定为销售活动。

（一）网络直播营销与广告规制逻辑的冲突

将网络直播营销认定为广告一度是关于其性质讨论的主流观点，但多数讨论仅以感性认识将其定位至广告法领域后，径直展开法律适用的讨论，试图以法律实践的可行性证明适用广告法规制的合理性，继而得出网络直播营销归属于广告的结论。梳理具体的法律实践困境并提出对广告法的完善建议便成为此种论证模式的重点。这种“头痛医头，脚痛医脚”的思路往往陷于广告法规制不能的具体表现形式，迷失在主播身份的类型化辨析当中，而忽略了网络直播营销与广告法本质上的冲突。概言之，网络直播营销易产生产品瑕疵和虚假宣传两大问题，广告法规制所依赖的身份逻辑与能力逻辑就此通通失灵。

广告法的规范逻辑为“主体—行为—责任”，即所谓身份逻辑。在该规范逻辑中，对主体的归责需首先明确主体的身份，但在网络直播营销领域主体身份的认定却产生了困难，这导致消费者救济困难重重。其原因在于：首先，网络直播营销的商业模式具有多种亚类型。通过对网络直播营销商业模式的解构不难发现，网络直播营销是一个概括性极强的概念，不同类型的网络营销有着截然不同的商业模式，每种不同的商业模式下同一主体的身份并不相同。其次，各亚类型的商业模式边界并不绝对。通过“人”对“场”依赖性的强弱，可将网络直播营销划分为不同亚类型；但由于该标准具有连续性，因此很难绝对划分商业模式的亚类型，继而为进一步判断主体身份造成了困难。再次，网络直播营销商业模式的亚类型是基于“人”“货”“场”的内部关系划分的，仅借助外观并无法直接判断某一网络直播营销所属的商业模式。最后，网络直播营销涉及主体众多，同一主体也常常对应多个身份继而发生身份的吸收或竞合，认定主体身份这种需要极为高超法律素养与技巧的讨论，恐怕只能束之于理论的空中楼阁而难以在实践中展开应用。

广告法的调整范围与商业广告的认定主要是基于对传统媒体广告的认识。面对数字技术的挑战，广告的内涵与外延不应盲目扩大，其原因在于网络直播营销无法契合广告法所暗含的能力逻辑。广告并不等同于“广而告之”的商业宣传，而是一类具有较高要求的信息传播方式。首先，广告法区分了包括广告主在内的多重身份，其目的在于建立多重审查机制以保障信息的真实性与准确性，但在网络直播营销中多重身份合一的情形下该机制无法发挥功能。其次，广告是经过充分处理的信息，广告的内容在事先需经过严格的审查。但是，在网络直播营销中，推荐介绍贯穿始终，大量信息被即时传递，由“量变”引起的“质变”是，网络直播营销中所传递的信息不能得到事先的确认，即时性的表达也无法严格合乎广告法对信息内容的要求，强加适用广告法可能钳制个人言论的自由表达。最后，参与广告活动的主体需具备相应的资质并具备相应的能力，广告法对包括广告登记、审查、档案管理制度等有专业性较强的要求，其指向传统广告产业中专门的广告商。但随着网络直播营销的泛化，大量主体参与网络直播营销而并不具备相应的资质和能力，如若将广告行业的准入限制放开，在理论上缺乏要求相关主体承担严苛义务的正当性，在实践中会对网络直播营销行业造成重创。

（二）网络直播营销外观形态与销售活动的契合

将网络直播营销认定为广告的观点，过多立足于直播带货全流程的商业模式，站在极为客观的视角上对该流程涉及的主体和法律关系进行分析，却并未聚焦消费者与直播间运营者间的紧密联系而忽视了对直播营销这一具体过程的分析。网络直播营销具有鲜明的销售活动的外观形态特征，更为重要的是，消费者基于其外部特征产生了网络直播营销为销售活动的主观认知。消费者基于网络直播营销的客观特征而产生的主观认知是认定网络直播营销法律性质的决定性因素。

网络直播营销在外观上与传统广告存在较大差异。首先，网络直播具有极强的互动性与即时性，给人以“沉浸式”的社交体验。有观点将是否具有媒介作为区分广告与其他宣传形式的标准，其对广告构成要件的理解较为机械。包括报刊、广播、电视乃至初级互联网在内的传统媒介的共性在于，其信息传播是单向度的，缺乏互动与交流，德国哲学家韩炳哲称之为“角斗场”式的传播结构。广告法对媒介的定义限于单向度的传统媒介，而不能适应于具备互动功能的新媒介，原因在于互动性消弭了媒介的存在感，使得信息接收方即使在线上也如置身于线下空间。其次，网络直播营销中宣传与交易是同步进行的，两者构成牵连行为，从消费者接收推荐介绍信息到最终提交订单是连续而不可分割的过程。这得益于网络技术的发展，使得两种行为在时空上都不存在割裂感，继而给予消费者顺畅的消费体验。最后，主播在网络直播中占据核心地位，对消费者而言具有较强的形象意义，从而使得直播间成为消费体验的主要载体。在网络直播营销尤其是他营模式的亚类型中，消费者会基于主播的人格魅力进行消费，这使得主播具有强烈的名义宣示功能。由此，尽管网络直播营销最终以消费者在电子商务平台提交订单结束，但消费者的消费认知却不同于传统电子商务，其所认知的消费场所从电子商务平台转移至营销直播间；在最终提交订单的过程中，消费者也不再重点关注店铺的标识与身份，提交订单的行为由此内嵌于网络直播营销的整体流程。在消费者权益保护法律规范体系所蕴含的消费者认知标准即以消费者认知作为客观事实的认定标准的理念下，网络直播营销的外观形态最终促成消费者产生网络直播间运营者为交易相对方的认知，直播间运营者的销售者身份得以确立。

长久以来，在电子商务平台提交订单这一买卖合同的成立形式干扰着对网络直播营销性质的认定。仅从这订单的角度看，合同的卖方的确不一定为网络直播间运营者，但将提交订单的行为从网络直播营销流程中剥离也并不妥当。如若机械地适用民法合同原理并以买卖合同作为销售的标志，也面临消费者所认知的交易主体与订单上的合同交易方并不一致的矛盾。实际上，网络直播营销中提交订单这一行为并不独立，它欠缺了传统电子商务中消费者对交易主体的明确认知，因而具有残缺性。换言之，即使同为提交订单行为，在进入订单提交页面的不同场景中，行为性质亦有不同。消费者有机会接触两类主体，即网络直播间运营者与订单的交易相对人（通常是平台内经营者），网络直播间运营者更具备作为销售者的资格。在将网络直播营销过程视作“铁板一块”的前提下，网络直播间运营者与消费者的互动构成了整个流程的主体，而订单的交易相对人因难有对外的独立名义，作为辅助人成为网络直播营销中的匆匆过客。

（三）网络直播营销内部关系与销售活动的契合

在网络直播营销的内部关系中，依据商品是否归属于网络直播间运营者，可将网络直播营销划分为他营模式与自营模式，亦有观点以此来判断网络直播营销的法律性质。因自营模式中网络直播间运营者与商家同一，将该模式的网络直播营销认定为销售活动较易接受。但是，即使是他营模式，网络直播间运营者的销售者身份依然明确，销售者身份与商品的归属并无关系。

在他营模式中，由于商品并不归属于网络直播间运营者，因此许多观点将直播间运营者视作广告代言人。在传统广告中，广告主居于核心地位而广告代言人处于从属地位；但在网络直播营销中，网络直播间运营者处于核心地位。网络直播间运营者在保留广告代言人所具备的“推荐、证明”功能的同时，对商品的销售过程有更为深入的参与，随着其独立性的增强，网络直播间运营者由广告代言人蜕变为销售者。网络直播间运营者的独立性有诸多体现，如网络直播间运营者基于自身影响力，常常代表消费者与商家议价，各类直播间专属的消费券即为其体现。这种议价机制不仅仅反映了网络直播间运营者与商家之间的地位关系，更在于通过该机制，销售渠道形成了差异化与特异性，这使网络直播营销的销售属性远超宣传属性。此外，广告代言人对于最终交易的达成是被动消极的，而网络直播间运营者对交易的达成则是主动积极的。主播在直播间里各尽其能的卖力推荐介绍，与广告代言人按约履行的平淡风格有着鲜明对照。即使这种差异来源于激励模式的不同，但无可否认，特定的激励模式最终使网络直播间运营者具备了商品销售过程中销售者所应有的表现。网络直播间运营者面对上游商家的更强的独立性与面对下游消费者更为直接与深入的接触，使得网络直播间运营者不再是商家的附属，而成为连接商家与消费者的渠道，继而完成了由广告代言人向销售者的身份转换。

商品不归属于网络直播间运营者使得网络直播营销的销售活动性质受到质疑，但销售活动并不应限于销售自有商品。与其他商业模式比较，将微商视作销售者并不会引起较大争议，而实际上微商常常并不直接拥有商品，其功能是沟通供需两方以实现信息匹配。从网络直播营销自身外观形态的角度，通过对网络直播营销商业模式的解构不难发现，消费者难以从外观形态上对商品的归属进行判断，以此来区分广告与销售活动，恐令在消费者主张救济时难以适从。而如上文所述，由于网络直播营销中主播具有强烈的对外名义宣示功能，消费者会惯常产生商品归属于网络直播间运营者的潜在意识。从销售活动的角度看，销售的核心是其存在交易形式，体现为商品的移转及其相应的对价支付，而交易形式并不涉及商品归属，商品的移转与支付对价两个形式要件作为独立过程可分别存在而无需完全对应，其连接点在于消费者同时参与了上述两个过程。以商品所属关系来认定销售者，是一种极为保守的观念，其可能来源于销售即为交易双方签订买卖合同的认知，但事实上，买卖合同的成立不以交易一方是否所有商品为前提。而在如上文所述的消费者认知与实际商品所有者错位的情形下，甚至连严格意义上的买卖合同也不成立。

三、网络直播营销法律性质认定的规范依据

2020年《网络直播营销行为规范》的出台标志着对网络直播营销进行专门化规范的开端，国家市场监督管理总局出台《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》与《网络交易监督管理办法》，国家网信办等七部门出台《网络直播营销管理办法（试行）》，2022年最高人民法院发布《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》，对网络直播营销的规范不断深入。上述规范对网络直播营销法律性质的认定，经历了由广告向销售活动的“拨乱反正”，但其生成逻辑与适用逻辑有待澄清。

（一）广告性质认定欠缺规范依据

现行法律规范并未对网络直播营销的广告性质作出直接认定，实证法意义上对其广告性质的认定皆为捕风捉影。相反，广告法中对广告的辨识性要求使得网络直播营销难以被认定为广告，而其所揭示的消费者认知标准作为消费者权益保护法理念的体现，肯定了从外部形态论证网络直播营销销售活动性质的正当性。广告规范以克服信息不对称为目的，对规制具备信息传播功能的网络营销具备借鉴意义。

对网络直播营销法律性质的认定如此混乱并不能仅归咎于学界讨论得不充分。面对亟待规范的网络直播营销活动，直播营销领域首个规范性文件《网络直播营销行为规范》（以下简称《规范》）迅速出台。该《规范》的发布主体为中国广告协会，而其中尤其提到：“网络直播营销活动的诸多要素带有明显广告活动功能和特点，广告活动的各类主体也积极参与投入网络直播营销活动”。作为首个专门化的规范，其发布引起了学界与实践的重视；该《规范》开宗明义地指出直播营销带有诸多广告要素，该表述更使得网络直播营销的法律性质似乎已得到实证法的确认，继而使这一问题的讨论呈现出更加明显的倾向性。网络直播营销需受到行政机关的监管，对其性质的认定影响着部门间的权限划分，因监管权限划分而产生的争议未尝不是决定发布主体的考虑因素；网络直播营销具备广告活动的功能与特点是客观事实，但其并非是直接将网络直播营销认定为广告的理由，按照网络直播营销具备部分广告特征即应认定为广告的逻辑，兼有广告部分特征的销售活动亦将被认定为广告，而基于该逻辑从网络直播营销与传统广告格格不入的部分特点推导又将得出相反的结论。这种表述于规范性文件中的笼统感性认识给实践的“第一印象”贻害无穷。

通读《规范》正文不难发现，《规范》实质上对网络直播营销性质的认定不置可否。该《规范》第17条只肯定了网络直播营销具备宣传功能，需遵守商业宣传的相关规范，唯有在能够认定其为广告的前提下，才适用广告法的相关规范。这种参引规范实际意义不大，在实践中仍需对网络直播营销构成广告的观点加以论证。而事实上，将网络直播营销认定为广告是困难的，对照广告法的条文即可发现其认定的障碍。广告法第14条第1款规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告，但就外观形态而言，消费者难以识别网络直播营销的广告属性。广告法的这一规定实则反映了其价值取向，即围绕消费者的利益展开法律规则的架构，广义上的消费者权益保护法亦同。消费者权益保护是以消费者为中心的，集中体现在事实的认定以消费者认知为标准而并不遵循处于消费者对立面的经营者精巧的内部设计。如上文所述，网络直播营销的外观特征决定了消费者将对网络直播营销产生其为销售活动的认知，当网络直播营销被消费者认知为销售活动而非广告时，按照消费者权益保护所遵循的消费者认知标准，其广告性质即不应成立。

当然，《规范》亦有其积极意义。网络直播营销易产生的两大法律问题为虚假宣传与产品瑕疵，两类问题可在认定网络直播营销销售活动性质的前提下分而治之。与产品瑕疵所引发的消费者与经营者的纠纷多依赖消费者的自力救济不同，虚假宣传的规制更多依靠行政机关的强制性规范。不可否认的是，网络直播营销虽不同于广告但也区别于普通宣传，譬如其传播范围更为广泛、涉及主体更为复杂、形式上与传统方式存在较大差异，故而需要给予网络直播营销中的各类主体以专门化具体指引。广告规范的核心功能即为消除消费者与经营者间的信息不对称性，故而针对网络直播营销以保障信息真实性为目的的指引，可充分借鉴广告规范中的有益因素。

（二）销售活动性质认定具备规范依据

最高人民法院发布了《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》），通过以第12条为核心、包括第11条、第13条等在内的规范群肯定了网络直播营销的销售活动性质，使得网络直播营销法律性质的认定具备实证基础。

从外观形态上认定网络直播营销的销售性质得到了实证法的肯定，在《规定》第12条中所确立的消费者认知标准与第13条对网络直播营销销售外观的肯定中都有所体现。《规定》第12条要求在消费者不能排除对网络直播间运营者销售者身份认知的情形下认定网络直播运营者为销售者并要求其承担销售者责任，体现出鲜明的消费者认知标准。第12条以消费者对网络直播间运营者的认知作为认定网络直播间运营者法律身份的基本依据，与广告法中广告标识性的要求相呼应，也与消费者权益保护法律体系的理念一以贯之。从而再次肯定了从外观形态认定网络直播营销法律性质的正当性。《规定》第13条直接认定了自营模式网络直播营销的销售性质。而实际上，如若剥离该模式中商品归属的特征而仅聚焦于其具备网络直播营销的外观形态，则《规定》肯定了网络直播营销具备销售活动的外观形态。与此相对应的是，以是否具有媒介来区分广告与销售活动中的宣传的观点遭到实证法的否认，亦即《规定》将广告法中的媒介限缩在以报纸、广播、电视等为代表的传统媒介之中。

《规定》第13条明确了自营模式的网络直播营销直接认定为销售活动，相较而言第12条并未如此干脆。如上文所述，自营模式与他营模式并不应成为对网络直播营销法律性质认定的干扰；而实际上，第12条尽管适用逻辑复杂，但亦基本将网络直播营销认定为销售活动。《规定》第12条遵循着如下的适用逻辑：以将网络直播营销认定为销售活动为原则，允许直播间运营者通过举证进入认定例外；在认定例外中，法官结合具体认定要素，认定网络直播营销的性质。换言之，网络直播间运营者若想排除自己的销售者身份，则需通过双重障碍，而每重障碍的排除均非易事。首先，网络直播间运营者要证明自己已履行标明义务，该义务的履行标准为消费者对网络直播间运营者的非销售者身份和对实际销售者的身份均有明确认知。消费者的认知水平是一种极为主观的标准，继而在实践中，这一标准将转化为在直播间内有无明晰的载明网络直播间运营者非销售者与实际销售者的标识。倘若这一标识出现在直播间中并被消费者所认知，消费者将感受到明显的陌生感与距离感，消费热情继而将大打折扣。这提示网络直播间运营者尽量隐藏相关标识，而这最终又将使相关标识不被认知，使得标明义务不被履行。即使网络直播间运营者尽到标明义务，其也并不当然排除销售者身份，而是需要由法官结合多重因素自由裁量。此时法官的裁量是一种综合性的裁量，即并没有明确的标准厘定各因素发挥的作用。更为关键的是，法官的考虑因素并不限于网络直播间运营者的内部关系，交易外观、消费者认知再次被纳入考虑范围。由此，此时的法官裁量更多是基于价值衡量的公平责任，而在消费者保护日益增强的当下，在不断扩大内需的政策背景下，直播间运营者得以自证清白的可能性微乎其微。

（三）销售活动性质认定中的法律主体

《规定》第12条中明确了经营者在网络直播营销中的具体身份体现，即网络直播间运营者，在消费者权益受到损害时，网络直播间运营者承担销售者责任。但是，《规定》并未对网络直播间运营者的概念加以阐释。上文中也多次使用网络直播间运营者的概念，但未明确其法律意涵。理解网络直播间运营者概念的关键是从身份逻辑向功能逻辑的演变。网络直播间运营者的内涵是发挥“人”与“场”功能的主体，而其外延所对应的主体身份并不固定。

“人”与“场”所对应的主体之所以共同作为网络直播间运营者，是因为其具有有机紧密的联系。在“人”所对应的主体为“场”所对应主体的工作人员的情形下，两主体间构成劳动关系，将“人”与“场”所对应的主体共同视为网络直播间运营者易被理解，《规定》第11条亦有所肯定；但实际上，即使“人”与“场”所对应的主体不为劳动关系，两主体间的关系也并非不有机紧密，此时“人”与“场”所对应主体的身份亦应视为一体而共同承担连带责任。对照已为实证法所肯定的“人”“场”对应主体身份具有劳动关系时被一并认定为网络直播间运营者的情形，在网络直播营销其他“人”“场”对应主体身份非劳动关系的情形中，两主体关系在依赖性上与劳动关系无本质差异，而劳动关系判定中常常依据的对外名义标准在网络直播营销中并不适用。通过对网络直播营销商业模式的解构不难发现，“人”与“场”的关系仅有程度之别，而非有无之分。除却劳动关系，其他关系也可能具备强合作关系而互相依赖，并且“人”与“场”所对应主体间的关系强度是渐进的，并无一客观标准能够精准划分“人”与“场”所对应主体关系的不同层级，因而只承认劳动关系的紧密性而否认其他关系的紧密性将会出现实践上的矛盾。对外所表现的名义并不构成劳动关系与其他关系在直播营销中的差别，原因在于消费者并不会主动区分“人—场”间的内部关系，而是默认将“人”“场”所对应的主体一并认定为网络直播间运营者。

网络直播间运营者所对应的主体身份并不确定。就“人”而言，其外延较为明确，即为主播。但“场”所对应的身份在不同情形下并不相同，若主播自行联系商家，则“场”对应的主体身份即为主播；若MCN机构负责与商家沟通、选择供应链等事宜，则“场”对应的主体身份为MCN机构；若平台建立商品库供主播选择，则“场”对应的主体身份为平台；除此之外，MCN机构亦可能与平台合作，共同确定商品来源，此时MCN机构与平台共同构成“场”等等。在个案当中，网络直播间运营者的确认不应依赖于身份，而是在把握好“场”所对应主体的判断标准下，以功能逻辑加以认定。当然，在“人”“场”对应多个主体身份时，要求网络直播间运营者承担销售者责任表现为多个主体共同承担连带责任，此时网络直播间运营者内部要依据各自在损害消费者权益过程中所发挥的影响划定责任份额。亦即，通过从身份逻辑向功能逻辑的转化，实则实现了最终责任分配的后移。这种责任分配后移旨在降低消费者自我救济的难度，使消费者无需单独应对网络直播营销所涉及的多个主体，亦无需应对多样的网络直播营销商业模式及其背后各主体间的复杂关系。

最高法在介绍《规定》时指出，第12条具有弹性，为个案的自由裁量及未来发展留足了空间，这与将网络直播营销认定为销售活动并不冲突。在网络直播营销商业模式的解构中，④模式较为特殊，原因在于此时“人”已较强地独立于“场”既而被消费者所认知。此时，“人”所对应的主体在实质上已不再归属于网络直播间运营者的范畴，而成为网络直播间运营者的从属人员，取得了类似广告代言人的身份。之所以是类似广告代言人，是因为网络直播营销的本质是销售活动而非广告。此种情景下，尽管“人”所对应的主体并非功能意义上的网络直播间运营者，但可借助《规定》第12条摆脱销售者的法律责任。

结论

网络直播营销作为新业态带来了新挑战。对于网络直播营销的认识，需要从身份逻辑转向功能逻辑，将网络直播营销从功能角度归纳为“人”“货”“场”三要素，“人”代表直接面向消费者推荐介绍商品，“货”代表商品及其交易，“场”代表对商品供需两端的连通。“人”“货”“场”三者间两两关系的差异形成了网络直播营销商业模式的不同亚类型。“人”与“货”是主客体间的推荐介绍关系，“货”与“场”间依据所属关系的不同可划分为自营与他营关系两大类，“人”与“场”依据独立性的强弱形成渐进式的差序格局。“人—货—场”的分析框架并不涉及参与网络直播营销主体的具体身份，但统合了网络直播营销的所有亚类型。将网络直播营销认定为广告存在理论上的障碍，广告法依赖的身份逻辑与能力逻辑对于网络直播营销规制失灵，而无论是从外观形态还是内部关系，网络直播营销均应被认定为销售活动。网络直播营销的外观形态使消费者产生了其为销售活动的认知，而直播间运营者在供需两端功能的嬗变使其具备了销售者的特征。《网络直播营销行为规范》并未对网络直播营销的法律性质作出明确认定，但广告法中对广告辨识性的要求使网络直播营销不构成广告。《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条在实质上对网络直播营销的销售活动性质予以了实证法意义上的肯定，其中使用了网络直播间运营者的概念，其内涵为发挥“人”与“场”功能的主体，其外延在不同情形下须具体认定。

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